Bogotá, 18 de marzo de 2015

Doctora

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada Ponente

Corte Constitucional

Ref. LAT-438. Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea”, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013.

FERNANDO PUELLO PIMIENTA, en mi condición de Director Ejecutivo de ACOPI Bogotá-Cundinamarca, agradezco la invitación a presentar nuestras consideraciones y solicitudes respecto del asunto de la referencia.

Presentación de ACOPI-BOGOTÁ

ACOPI nace en el año de 1952 como una respuesta a las necesidades financieras, tributarias, jurídicas y representación ante el Estado de un pequeño grupo de empresarios que en su momento se organizaron y consolidaron rápidamente una organización gremial que se ha mantenido a lo largo de más de 60 años y que además tiene en todo el país más de 10.000 afiliados que hoy gozan de los beneficios de su gestión.

La Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas empresas Seccional Bogotá Cundinamarca, tiene como objeto principal ser el representante, apoyo, acompañamiento y defensa de la micro, pequeña y mediana empresa de Bogotá y Cundinamarca, promoviendo la producción, el trabajo y el empleo nacional; para velar por los intereses de los sectores económicos; dentro de los preceptos de la economía social de mercado, económica y ambientalmente sostenible, así como de las empresas industriales colombianas, sin importar el tamaño y con operación en Bogotá y Cundinamarca.

Concepto ACOPI-Bogotá

La Corte Constitucional ha reconocido la complejidad y alcance del control previo a los tratados de libre comercio:

“Así, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el juicio que adelanta sobre los tratados internacionales no es de conveniencia sino jurídico. No obstante lo anterior, lo cierto es que el examen de constitucionalidad acerca del respeto de los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, en los términos de los artículos 9, 150.16, 226 y 227 Superiores, tratándose de Acuerdos de Libre Comercio, no puede adelantarse sin tomar en cuenta las actuales dimensiones de los intercambios comerciales entre las Partes; las expectativas válidas de incremento de aquéllos, al igual que el grado de desarrollo de sus respectivas economías[1].

En otras palabras, en los términos de la sentencia C- 031 de 2009, no le basta al juez con examinar la constitucionalidad de los diversos equilibrios, ventajas y concesiones presentes en cada uno de los compromisos asumidos formalmente por los contratantes a lo largo del clausulado que conforma el texto del tratado, sino que este último debe ser apreciado como un todo, aunque por razones metodológicas su estudio se adelante por grandes capítulos o incluso, de forma transversal. Dicho análisis, por lo demás, debe ser llevado a cabo dentro de un contexto histórico y económico específico. De allí que, la conformidad del tratado internacional con la Constitución dependerá no sólo de la ausencia de contradicciones normativas entre el primero y la segunda, sino de la preservación fáctica de los grandes equilibrios alcanzados inicialmente por las Partes contratantes.”[1](se subraya)

En consecuencia, nuestra intervención[2] sobre la constitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Corea y su ley aprobatoria -Ley 1747 de 2014- se referirá a: I. El acuerdo de profundiza los desequilibrios y asimetrías entre Colombia y Corea, II. Contradicciones normativas, y III. Consideraciones sobre vicios en el trámite legislativo:

I.           El Acuerdo profundiza los desequilibrios y asimetrías entre Colombia y Corea

El Gobierno Nacional presenta como un logro del tratado de libre comercio el hecho de que Corea desgrava el 98% de los aranceles industriales de manera inmediata, permitiendo el libre acceso de productos colombianos y el 2% restante en un periodo máximo de 5 años. En reciprocidad, Colombia le ofrece a Corea un listado de desgravación más extendido, con periodos a 5, 7, 10 y 12 años, fundamentalmente para productos industriales como: maquinarias, resinas, petroquímicas, productos químicos y siderúrgicos, autopartes, productos farmacéuticos, electrodomésticos y automóviles, entre otros.

Aparentemente parece una negociación justa. Sin embargo, aunque la desgravación arancelaria para la entrada de productos desde Corea es más lenta que la desgravación arancelaria de productos colombianos hacia Corea, el Gobierno Nacional no logró generar condiciones de equilibrio en el tratado de libre comercio frente a las profundas asimetrías que existen entre ambas economías.

Lo que logró el Gobierno, en ejercicio de su potestad de orientar las relaciones internacionales de Colombia, es que Corea abre sus mercados a los productos que Colombia no va a poder venderle, porque no los produce. Mientras tanto, Corea espera unos años a que el mercado colombiano se abra totalmente, para poder venderle lo que ellos sí producen.

Las exportaciones de Corea sumaron 573.100 millones de dólares durante 2014, de las cuales el 85,9% son bienes industriales. Corea es la 7ª potencia exportadora del planeta, mientras Colombia exportó 54.795 millones de dólares durante el mismo periodo, 10 veces menos; pero el 79,2% son materias primas y bienes primarios. El porcentaje de exportaciones industriales sobre el total apenas es el 16,9%, 5 veces menos que el porcentaje del país asiático.

En los últimos 5 años, la producción de bienes que el Gobierno Nacional considera que podrían ser ganadores de este acuerdo, como café, carne de res, cerdo, pollo, azúcar, banano, papaya y demás frutas tropicales, quesos, bebidas lácteas, flores, entre otros, han mostrado un comportamiento que no permite deducir de forma alguna que pueda crearse la oferta exportable necesaria para llegar competitivamente al mercado coreano.

Lo que sería una negociación recíproca, en realidad oculta una gravísima omisión por parte del gobierno colombiano, al haber ignorado la asimetría en los aparatos productivos. Además, es importante tener en cuenta que los mecanismos de Defensa Comercial previstos en el Acuerdo, son inadecuados para proteger la industria colombiana, por el contario, puede acarrear controversias entre los dos Estados.

EL tratado y su ley aprobatoria desconocen los principios de oferta y demanda

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece el modelo de competencia en la economía colombiana así: “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. El premio Nobel de Economía, Paul Krugman, en su libro: Macroeconomía (2006), afirma que este modelo se basa en la interacción entre oferta y demanda[3]. Esto quiere decir que la demanda no puede existir sin la oferta y viceversa. Ambas variables son inseparables en la argumentación económica.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es “el Ministerio que coordina la política macroeconómica”[4]. Justamente uno de los fundamentos de la política macroeconómica, son las leyes de la oferta y la demanda, en conjunto. Finalmente, el artículo 334 de la Constitución define que “la dirección de la economía estará a cargo del Estado”. Es decir, que es deber del Estado velar por la estabilidad y el equilibrio macroeconómico de la nación.

Sin embargo, en la negociación del TLC con Corea, el Gobierno Nacional incurrió en una gravísima omisión, al solo tener en cuenta una de las variables fundamentales de la economía: la demanda; pero no incluyó la contraparte necesaria para el equilibrio económico, aspecto fundamental en la defensa de la conveniencia nacional: la oferta. De esta forma, el Gobierno Nacional desconoció su función de coordinación de la política macroeconómica, que le exige la Constitución Nacional.

Por el lado de la demanda, los argumentos del Gobierno Nacional en defensa del TLC con Corea se dirigen a mostrar el beneficio que tendrán los consumidores colombianos gracias al acceso a productos coreanos.

Según la teoría económica, la función de demanda se representa en el plano cartesiano como una curva con pendiente negativa. Es una relación inversa entre precio y cantidad: a mayor precio, menor cantidad demandada. De esta forma, el principal determinante de una mayor demanda, que es el objetivo que busca el Gobierno Nacional en el TLC con Corea, depende de menores precios, en este caso, menores precios de mercancías ofrecidas por Corea gracias a su aparato productivo. Una típica curva de demanda se muestra en la siguiente gráfica:

Al ejecutar una política en beneficio de los consumidores, el Gobierno Nacional apuesta por precios menores en los productos ofrecidos por Corea, como: electrodomésticos, aparatos electrónicos, vehículos y sus partes, entre otros bienes industriales. Un incremento de la demanda de una forma diferente a la caída en los precios de los bienes importados, implicaría un aumento del ingreso y esto dependería de una modificación en la dotación de los factores de producción, que analizaremos más adelante cuando hablemos de la oferta.

En la clasificación de las Cuentas Nacionales, se mide el Producto Interno Bruto por el lado de la demanda, considerando el consumo final de los hogares, del gobierno y la formación bruta de capital. Entre 2000 y 2012, se observó una tendencia creciente, con una tasa de crecimiento promedio de 5,2%.

Complementaria a la demanda, está la oferta. En el Producto Interno Bruto se mide considerando la producción de mercado y de no mercado. Según Krugman, la oferta es “la cantidad de un bien o servicio que la gente está dispuesta a vender a un determinado precio”[5]. Es decir, que la cantidad de bienes y servicios que se producen en una economía, depende, al igual que la demanda, del precio.

La función de oferta se representa en el plano cartesiano como una curva con pendiente positiva. Es una relación directa entre precio y cantidad: a mayor precio, mayor cantidad ofrecida. Una típica curva de oferta se muestra en la siguiente gráfica:

En las Cuentas Nacionales se mide el Producto Interno Bruto por el lado de la oferta. Es decir, por la producción interna de bienes y servicios. Entre 2000 y 2012, se observa que la tasa de crecimiento promedio fue de 4,1%, es decir, 1,1% menos que la de demanda. En la siguiente gráfica se observan los comportamientos de la demanda y la oferta.

Como se muestra, en los últimos años la tasa de crecimiento de la demanda ha sido superior a la tasa de crecimiento de la oferta. El resultado anterior motiva una reflexión: si los colombianos están demandando más bienes, pero hay una oferta nacional que crece a un ritmo menor que esa demanda, ¿qué está alimentando el movimiento de la curva de demanda? La explicación está en la mayor oferta extranjera. En efecto, durante ese mismo periodo la tasa de crecimiento de las importaciones fue de 9,7%, casi el doble que la de las exportaciones (5%).

En el debate legislativo se defendió la hipótesis de lograr ventajas al consumo por el acceso a productos de mejor calidad y a más bajo precio. En este sentido, la primacía de la condición de consumidor por sobre otras en las que se refleja o evidencia la vida económica de la nación, carece de sustento jurídico. Por ejemplo, el debilitamiento del aparato productivo nacional reduce la posibilidad de que el derecho al trabajo sea efectivamente disfrutado por la población colombiana.

La disyuntiva entre los derechos del consumidor y el derecho al trabajo se resuelve desde el ordenamiento jurídico con la prevalencia del derecho al trabajo. Por el contrario, la aceptación de un acuerdo que no logra superar las asimetrías y que abiertamente atenta contra la industria nacional, genera la imposibilidad material para el Estado y las y los empleadoras-es de cumplir con la obligación de generar empleo. Art. 25 C.P.

En relación al Tratado de Libre Comercio con Corea, el Gobierno Nacional manifestó que un beneficio será el incremento de la oferta de algunos bienes agrícolas, que tendrán acceso al mercado coreano. Según Krugman, un incremento en la función de oferta depende de cuatro factores:

• Un cambio en los precios de los insumos
• Cambios en la tecnología
• Cambios en el número de proveedores
• Cambios en las expectativas de variaciones en los precios.

Los análisis, para el caso del Acuerdo en mención, indican que ninguno de estos factores fue tenido en cuenta por el Gobierno Nacional para considerar que podría darse un incremento en la oferta de bienes agrícolas hacia Corea. De hecho, el argumento que el gobierno y los informes de ponencias en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República esgrimen para mostrar beneficios no tiene sustento teórico alguno: que Corea es un país con 49 millones de habitantes, con un PIB per cápita de 31.714 dólares y que son buenos compradores[6].  Como el anterior no se constituye en argumento económico válido, no se puede concluir del mismo que el hecho de que haya consumidores en algún lugar del planeta se traduce en que esas personas van a comprarles a los productores colombianos.

Las posibilidades de ampliación de la oferta de productos agrícolas colombianos implica, como lo afirma Krugman, que haya un movimiento ascendente en los precios de los bienes que ofrece Colombia o que hay un traslado de la curva, situación que requiere más que una apertura comercial. Para el caso colombiano implicaría, en primer lugar, que el país produzca los bienes que pretende exportar.

En el caso de los bienes agrícolas, por ejemplo, se sabe que los precios de los productos ofrecidos por Colombia son superiores a los de los socios coreanos. Adicionalmente el mercado de bienes agropecuarios coreano se satisface por proveedores tradicionales de este país como Nueva Zelanda, Estados Unidos, Australia, la Unión Europea y China, que en conjunto controlan más del 93% de las importaciones agrícolas coreanas. Esto se da, no porque entre estos países existan acuerdos de apertura comercial, sino porque los precios de los bienes que se ofrecen son competitivos y –además- hay una menor distancia y por lo tanto menores costos de transporte.

En cuanto a los precios de los productos, si sólo se analizan los bienes agrícolas que según el Gobierno tienen enormes oportunidades de expandirse en el mercado coreano (Carne bovina, porcina, aviar, productos lácteos y hortalizas) se encuentra que:

• El precio de la carne bovina para octubre de 2014 en Colombia fue de US$ 1,64 por kilo, mientras en Australia, el mayor proveedor del producto fue de US$ 1,59 por kilo. Brasil, competidor Latinoamericano, aumentó sus exportaciones al mundo de carne bovina en 25% a precio de US$ 5 mil por tonelada, mientras en Colombia se estuvo en US$ 5.8 mil por tonelada.
• En la leche la situación es incluso peor: el precio de la leche en Colombia fue de US$ 0,46 por litro, mientras el precio cobrado por Argentina, Nueva Zelanda y Australia oscila entre US$ 0,37 y 0,39 por litro.
• En la carne porcina se tiene que el precio en Estados Unidos, Australia es de US$ 148 por 100 kg, en Canadá US$ 145 por 100 hg, en Nueva Zelanda está a US$ 230 por 100kg y  en China a US$ 165,9 por 100 kg. Sin embrago en Colombia el precio pagado al productor está en US$ 233 por 100 kg.
• Finalmente, el precio de la carne de pollo muestra que en Europa el precio de exportación es de US$ 115 por 100kg, en Estados Unidos a US$ 143 por 100 kg, y en China a US$ 145,14 por 100kg, en Colombia se encuentra entre US$ 222 y 239 por 100 kg.

Esto significa que para ampliar la oferta de bienes agrícolas desde Colombia hacia Corea, la apertura de mercados no es un aspecto determinante en principio, como sí lo es el hecho de que los productos colombianos no tienen posibilidad de competir en precios con los productos de los otros países proveedores de Corea.

Adicional a lo anterior, la situación de algunos productos sobre los cuales el gobierno ha manifestado que serán ganadores del TLC con Corea, permite concluir que existen argumentos técnicos sólidos para probar que las posibilidades reales de vender estos productos en dicho mercado son limitadas por cuenta de las restricciones en términos de oferta que tiene Colombia.  En las siguientes tablas se presentan características de algunos productos en variables como la producción, las exportaciones y las importaciones:

a)   En el caso del pollo, a pesar de que la producción se ha mantenido estable, las exportaciones entre 2010 y 2014 cayeron 34% y las importaciones crecieron 19%. Significa que, a largo plazo, cada vez más necesidades de consumo local serán atendidas con pollo importado, lo que afectará la producción y reducirá la oferta de este producto.

b)   Para el banano, se muestra que entre 2010 y 2014, las exportaciones crecieron 10% pero las importaciones crecieron 514%. La producción se ha mantenido prácticamente estancada durante este periodo.

c)   En carne de res las exportaciones crecieron 230% en este periodo, mientras las importaciones lo hicieron en 165%. De nuevo, la producción se mantiene casi igual.

d)   En leche y productos lácteos, las exportaciones crecieron 174%, pero las importaciones crecieron 295%.

Es demostrable entonces, que para la negociación del TLC con Corea, el Gobierno Nacional solo consideró la variable de demanda, sin considerar la variable de oferta, cometiendo una falta gravísima en la coordinación de la política macroeconómica, violando los preceptos constitucionales.

La consecuencia será una profundización del desequilibrio macroeconómico, que ya está viviendo el país. La realidad demuestra que Colombia hoy está exportando menos que lo que está importando. Dicho de otra forma, lo que Colombia ofrece al mundo es menor que lo que demanda de él, por lo tanto la coordinación macroeconómica en este aspecto está fallando.

En 2014 Colombia exportó US$ 54.795 millones e importó US$ 61.087 millones. Como resultado, hay un déficit comercial por US$ 6.293 millones, el más alto en la historia el país. Al mismo tiempo, la demanda de mayores bienes extranjeros, que no pueden ser compensadas con mayor oferta de bienes nacionales, genera una contracción de la oferta, por un evidente reemplazo de producción nacional por extranjera. Este desequilibrio se traduce en menor crecimiento de la economía, que conllevará a que, al no generar los ingresos necesarios para la población, el consumo también se contraerá.

En conclusión, el Tratado de libre comercio entre Colombia y Corea no es recíproco, pues los términos comerciales que contienen no  equilibran las asimetrías existentes entre los dos países, y por lo tanto, provocará una desaceleración de la economía nacional, siendo lesivo para la conveniencia del país.

Libertad de mercado no significa abandono estatal

El Acuerdo de Libre comercio y la Ley que lo aprueba someten a la industria nacional a una competencia desigual con la industria coreana. El mismo Gobierno reconoce que el sector industrial colombiano afrontará pérdidas, como lo prueba el Decreto 2593 de 2014, “por medio del cual se dictan medidas para fomentar los sectores de Línea Blanca, Línea Marrón, pequeños electrodomésticos y autopartes”. En este Decreto, expedido por el Gobierno en el marco de la aprobación del TLC con Corea, se reconoce que estos productos industriales pueden verse afectados por las importaciones “por debajo de sus precios de oferta comercial en los países productores”. En compensación, el decreto hace una serie de enunciados sobre competitividad, que no tienen ninguna expresión real en una política efectiva para defender al sector.

Por otra parte, las afectaciones a la industria nacional, derivadas de la negociación del TLC, que implican la eliminación de barreras comerciales, permitiendo la entrada de mercancías provenientes desde Corea, país que tiene un aparato productivo más competitivo que el de Colombia, sí son reales y tienen carácter vinculante en el acuerdo.

En la siguiente tabla se muestra la enorme brecha en materia de competitividad, según los escalafones de los datos elaborados por el Foro Económico Mundial, el Banco Mundial, el Centro de Competitividad Mundial y la Organización Mundial del Comercio:

Puede apreciarse que prácticamente en todos los indicadores de competitividad Corea le gana a Colombia. Esto se traduce en que los precios en la oferta de bienes y servicios de Colombia se ve afectada por cuestiones estructurales, que llevan a que lo producido en este país no pueda competir con lo producido en Corea. Como consecuencia, es evidente que las posibilidades de acceder al mercado coreano se verán truncadas por factores estructurales, que el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta a la hora de la negociación y que, con seguridad, provocarán pérdidas sensibles al país. El Congreso de la República incurrió en la misma omisión y por lo tanto, compete a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio y su Ley aprobatoria, porque afectará los fines esenciales del Estado Social de Derecho, puesto que el balance entre posibles beneficios y la certeza de los efectos negativos así lo demanda, en aras de proteger los derechos consagrados en la Constitución Política.}

El Decreto 2593, por el contrario, no crea ningún mecanismo vinculante, ni que permita hacer seguimiento, evaluación o control a su ejecución. No establece metas, ni crea responsabilidades administrativas para su implementación.

El Acuerdo de Libre Comercio con Corea y su ley aprobatoria no tienen en cuenta evidencia histórica

La negociación del TLC con Corea no tiene en cuenta la evidencia histórica que llevó al desarrollo industrial de este país, el cual siguió el mismo patrón que los países más industrializados del planeta, que conforman los grupos del G8, del G20 y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo, OCDE. El Tratado y la ley atentan contra la conveniencia nacional, al condenar a la industria colombiana a una competencia injusta e inequitativa con la industria coreana.

Como coordinador de la política económica del país, es responsabilidad del Gobierno Nacional adoptar las medidas que tengan como objetivo “promover la prosperidad general”, como reza en el artículo 2 de la Constitución, sobre los fines esenciales del Estado. También es obligación del Estado garantizar “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, como dice el artículo 58 de la Constitución. Al someter al aparato productivo nacional a una competencia desigual, el Estado está propiciando en la práctica una expropiación a los derechos económicos del sector productivo industrial, la cual, para el caso del TLC con Corea, no está justificada “por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador”[7].

En este marco, el Estado colombiano tiene la obligación de generar las condiciones necesarias para que la creación de riqueza se traduzca en la posibilidad material para el cumplimiento de los principios fundamentales de la nación.

Durante la Revolución Industrial del siglo XVIII en Gran Bretaña, había una fuerte intervención del Estado en la economía para proteger a sus nacientes industrias. Estados Unidos creó el Sistema Nacional de Economía Política a finales del siglo XIX para otorgar protección a la industria, infraestructura e impulsar la innovación. Hoy Estados Unidos todavía mantiene una política industrial dirigida por el Estado con una alta dosis de intervención, a través de subsidios, apoyos y protecciones. Tras la crisis financiera de 2008, países desarrollados activaron políticas para proteger y estimular a su aparato productivo. Así, es una realidad que los productores han establecido una función que depende directamente de la intervención del Estado en su beneficio, desde el Siglo XVIII hasta nuestros días.

Corea del Sur no es la excepción. Según el profesor Masahiko Aoki, de la Universidad de Stanford y profesor emérito de la Universidad de Kyoto, en su trabajo: Las cinco fases del desarrollo económico y la evolución institucional en China, Japón y Corea (2011), estos países “siguieron un patrón común en su proceso de industrialización, en donde han sido fundamentales el factor humano, la innovación y el conocimiento, con altas dosis de intervención estatal”[8]. Así mismo, el profesor Kwam S. Kim, Ph.D de la Universidad de Minnesota, afirma que el proceso de industrialización de Corea no se basa en “la fe ciega del sistema económico de laissez-faire [dejen hacer, dejen pasar]”[9], pero sí en una “deliberada formulación y efectiva ejecución de políticas gubernamentales articuladas”. Según el profesor Kim, los negocios de Corea no hubieran podido recorrer un camino de éxito sin política y planeación estatal.

Estas políticas iniciaron en 1962, cuando el gobierno presentó el primer plan quinquenal. Inicialmente dotaron al país de infraestructura, después impulsaron la industria liviana, posteriormente la electrónica, la industria pesada y química y finalmente la de bienes de capital[10]. En los primeros 20 años de la aplicación de estos planes quinquenales, Corea pasó de producir 3.000 vehículos al año a 134.000 vehículos. Para 2013, Corea producía más de 4 millones de vehículos, según la Automobile Manufacturers Association, de ese país. Además, la política contó con una serie de leyes de promoción y protección de sectores, como la “Política de Promoción de la Industria Automotriz” en 1962, el “Plan de Promoción Integral de la Industria Automotriz” en 1964, que incluso llegó hasta el punto de prohibir a compañías extranjeras operar en Corea, si no estaban asociadas con industrias locales. También la ley de promoción electrónica de 1969, la ley para la industria pesada de 1973 y medidas ante la crisis energética en 1982.

Como se observa, el proceso que llevó a Corea a ser uno de los países más desarrollados del planeta, fue el resultado de una política deliberada de protección y promoción de su industria local. Fueron medidas macroeconómicas para crear un ambiente sano para la producción y el comercio, que tuvo como consecuencia, no como fundamento inicial, una mayor competitividad de sus productos en los mercados mundiales.

Por su parte, Colombia no ha seguido ninguno de estos lineamientos. Los únicos esfuerzos reales por desarrollar un aparato productivo se dieron en la década de 1950 y 1970, pero se abandonaron con la política de Promoción de Exportaciones en la década de 1980. A partir de 1990, se introdujeron medidas económicas sustentadas en teorías que no tienen ningún fundamento empírico, que nunca han sido demostradas y que no tienen aplicación práctica en ningún país desarrollado del planeta: “el libre comercio exterior es la fuente principal de riqueza de las naciones”[11].

Lo que indica la teoría y la evidencia histórica, desde Adam Smith en 1776 hasta nuestros días, es que la fuente principal de riqueza de las naciones es la interacción social que se crea en la producción de mercancías y en la prestación de servicios de alto valor. Por supuesto que mucho menos apoyo tiene la idea de que la riqueza de un país está dada por las exportaciones de recursos naturales no renovables, como en el caso colombiano. Según el economista colombiano Eduardo Sarmiento, director del Centro de Estudios Económicos de la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito, el principal motor de crecimiento de la economía y del progreso de la humanidad está en “la fuente de productos palpables que hace posible la utilización en todas las áreas. En su ausencia, los aprendizajes e ideas no podrían ser ordenados ni acumulados ni puestos en práctica”[12].

Los resultados de la ausencia de políticas para la industria, evidencian un paulatino pero sistemático desmantelamiento del aparato productivo colombiano. En 1975 la industria representaba el 23,5% del PIB y para 2013 solo representaba el 11,2%. Un elemento importante que se debe tener en cuenta, es que el descenso de la producción no se explica, como en muchas ocasiones lo ha sostenido el Gobierno Nacional, en la estrechez del mercado interno. Entre 2003 y 2013 el consumo de bienes y servicios creció 60% y a pesar de eso, la industria manufacturera solo creció la mitad en ese mismo periodo (32%). Es decir, que las mayores necesidades de consumo tuvieron que abastecerse con mercancías producidas en otros países. En este sentido, en 1992 las importaciones industriales sobre la producción total eran del 24% y para el año 2013 había crecido al 76,8%, según cifras del DANE.

La falsa idea de que el comercio exterior por sí solo es fuente de riqueza de los países, se contradice con la realidad. Según el ex ministro José Antonio Ocampo, más importante que la apertura comercial es la disponibilidad de oferta exportable. En otras palabras, más importante que tener clientes es tener qué ofrecerles y más aún, qué se les ofrece. No es lo mismo para el desarrollo de un país vender bananos que vender celulares, aunque ambos productos tengan acceso a otros mercados. Para Ocampo “hay una abundante evidencia empírica de que existe una relación positiva, estadísticamente significativa, entre la sofisticación de la canasta exportadora y el crecimiento económico”[13].

Las cifras de la Organización Mundial del Comercio y del Banco Mundial, así lo demuestran. Utilizando datos recientes se puede probar que no hay una relación directa entre el peso que tienen las exportaciones sobre la producción total y la riqueza de ese país. Por ejemplo, Angola, un país pobre de África, exporta el 62% de su Producto Interno Bruto, mientras Corea del Sur exporta el 54%. Sin embargo, aunque su nivel de exportación es similar, el PIB de Angola (US$ 115.332 millones) es 11 veces menor al PIB de Corea del Sur (US$ 1,2 billones). Otro caso es el de República Democrática del Congo y Alemania. Ambos países exportan exactamente el 48% de su PIB, pero el PIB de Alemania es 265 veces más grande que el de la nación africana. Por último, para el caso de Colombia, el porcentaje de exportaciones de este país sobre su producción (16%) es incluso mayores al de Estados Unidos (13%), pero el PIB estadounidense es 44 veces mayor al colombiano.

Tiene más validez teórica y empírica entonces, la premisa de que la importancia del comercio  internacional radica más en la sofisticación de la oferta exportable, que de la apertura comercial en abstracto, como se desprende de la negociación del TLC con Corea. Para el caso coreano, el 74% de sus exportaciones están por encima del promedio de sofisticación, concentradas en buques, teléfonos, circuitos electrónicos integrados, aparatos de cristal líquido, automóviles, máquinas de procesamiento automático de datos y aviones, entre otros. Mientras que para Colombia el nivel de sofisticación llega solo al 29%, porque el resto está concentrado en hidrocarburos y minerales, banano, café y flores, por lo que, según el exministro Ocampo, “no alcanza los niveles para que las exportaciones sean un motor del crecimiento económico”[14].

En este escenario, enfrentarse en un escenario de libertad de mercado con un país industrializado, como ocurre en el TLC con Corea, relega a un país como Colombia al papel de proveedor de bienes con baja tecnología, lo que trae como consecuencia, según se ha mostrado, que sea un perdedor neto en sus relaciones económicas internacionales[15].

Por esta explicación, se concluye que, al someter el aparato productivo colombiano a una competencia desigual con un país industrializado como Corea, eliminando mecanismos de protección a la industria local, se está afectando de manera grave el fin esencial del Estado a “promover la prosperidad general”, del artículo 2 de la Constitución y desconoce también la misión del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que consiste en “apoyar la actividad empresarial, productora de bienes, servicios y tecnología (…)”[16].

Además, el Acuerdo de libre comercio entre Colombia y Corea, así como su ley aprobatoria contradicen también el artículo 2 de la Ley 7 de 1991, que recoge los principios constitucionales por los cuales se regula el comercio internacional del país:

“1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.

2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones.

3. Estimular los procesos de integración y los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales que amplíen y faciliten las transacciones externas del país.

4. Impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competitividad internacional y satisfacer adecuadamente las necesidades del consumidor.

5. Procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales del comercio internacional.

6. Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior.

7. Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal”.

Si bien es cierto uno de los propósitos de esta Ley es promover el comercio internacional, también es explícita en afirmar que se debe “impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competitividad internacional (…)” y “procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle protección adecuada”. Ninguno de estos principios se cumple en el TLC con Corea, pues no hace parte integral del acuerdo ninguna herramienta que permita impulsar la modernización y eficiencia de la producción local, ni procura, como se ha mostrado, una competencia equitativa que otorgue protección a dichos productores.

De hecho, en el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, del primer gobierno del Presidente Juan Manuel Santos, no se lograron las metas propuestas para la Política de Transformación Productiva, dirigidas específicamente, como lo indica su nombre, a mejorar la competitividad del sector productivo del país. En la siguiente tabla se muestra que de la estrategia solo se cumplió el 42,86%. Con relación al posicionamiento en el Índice de Competitividad Global solo se cumplió el 25% y del valor de las exportaciones vinculadas al PTP se cumplió con el 67%.

Las medidas de Desarrollo Empresarial, y particularmente el Programa de Transformación Productiva (PTP) no han logrado superar las dificultades del sector industrial, pese a lo afirmado, de manera superficial en la exposición de motivos. Pág. 34. Gaceta 835.

Evidencia de las afectaciones para la industria en el TLC con Estados Unidos

Adicional a la evidencia que se ha presentado, es importante tener en cuenta que en mayo de 2012 entró en vigencia el TLC con Estados Unidos. Múltiples estudios, incluso los elaborados por el Departamento Nacional de Planeación, el Banco de la República y la Contraloría General de la República, habían advertido sobre los riesgos para la economía nacional de ese acuerdo. A punto de cumplirse tres años de la implementación del acuerdo, las afectaciones para la economía nacional son notables.

Según cifras oficiales del DANE, para 2013 se evidenció que las exportaciones colombianas hacia ese país cayeron 15,5%, mientras las importaciones crecieron 14,7%. Además, de los 14 bienes que redujeron sus exportaciones hacia Estados Unidos, 12 hacen parte del sector industrial. Algunos de los sectores más afectados por este TLC son la industria automotriz, el de confecciones y los agroindustriales. El superávit comercial que arrastraba el país desde 1999, cayó abruptamente durante el primer año de implementación del acuerdo. De tener un superávit por US$ 8.991 millones en 2011, antes de la implementación del TLC, cayó a US $ 2.777 en 2013, un año después del TLC, una caída del 66%. Lo más grave es que para 2014 se entró en terreno negativo, presentando un déficit comercial por US$ 3.063 millones de dólares. Esto significa que en los dos primeros años del TLC con Estados Unidos, el país perdió US$ 12.000 millones de comercio con ese país.

Otros indicadores suministrados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, muestran un deterioro en las relaciones comerciales con Estados Unidos, tras la aplicación del TLC. Por una parte, la participación de Colombia en exportaciones que realiza Estados Unidos, pasó del 1,06% en 2012 a 1,42% en 2014[17]; mientras tanto, la participación de Estados Unidos en las exportaciones que realiza Colombia cayó del 1,08% a 0,98% en el mismo periodo. En definitiva, las exportaciones colombianas entre 2012 y 2014 cayeron 35,85%, mientas las importaciones aumentaron 29,37%, es decir, que tras el acuerdo, Colombia está vendiendo menos y está comprando más, lo que de ninguna forma puede considerarse como un triunfo para los productores nacionales. En la siguiente gráfica se muestra claramente la caída de las ventas colombianas tras la entrada en vigencia del Acuerdo:

En conclusión, se ha intentado mostrar a la Honorable Corte Constitucional, que la ratificación del TLC entre Colombia y Corea del Sur, violaría los principios fundamentales consagrados en la Carta Política del país, con relación a la dirección de la economía y a las relaciones internacionales.

Aunque en apariencia los cronogramas de desgravación tienen un sesgo a favor de Colombia, un periodo de 12 años para la desgravación de bienes industriales de Corea es insuficiente para lograr que el aparato productivo de Colombia pueda alcanzar la competitividad que ha conseguido Corea en cinco décadas de desarrollo industrial. Menos cuando el Gobierno Nacional no ha diseñado una política industrial efectiva y no ha cumplido las metas propuestas en materia de infraestructura e innovación y no se propone hacerlo.

Para el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el gobierno creó una estrategia de “Competitividad Estratégica e Infraestructura”, en la cual destinó el 41,5% del presupuesto de dicha estrategia al desarrollo minero-energético y solo el 4,4% a desarrollo productivo. Esto confirmó que la apuesta principal de la economía en los próximos cuatro años seguirá siendo la extracción y exportación de recursos naturales no renovables, mientras la industria seguirá relegada a un segundo plano.

También se mostró que la posibilidad de exportar bienes agrícolas al mercado coreano no depende solamente de la apertura comercial que realice ese país, sino fundamentalmente de la capacidad de ofrecer esos bienes que tiene Colombia a precios competitivos, lo cual es bastante dudoso, por la situación actual del aparato productivo agrícola nacional.

De esta forma, el tratado de libre comercio con Corea y su ley aprobatoria someten a una competencia desigual y asimétrica a la industria, que tiene un aporte real a la producción y creación de empleo del país, mientras que la posibilidad de incrementar las exportaciones agrícolas son apenas supuestos imaginarios o buenas intenciones.

La apertura comercial, todavía sin TLC con ese país[18], significó en el último año, la pérdida de 3.000 empleos por la quiebra de empresas como Saint Gobain, Icollantas, Yazaki Ciemel (Funza) y el cierre total de la planta de la Compañía Colombiana Automotriz (Mazda).

La evaluación de la conveniencia sobre los acuerdos de libre comercio ya no se hace a priori, pues es posible hacer una evaluación documentada de la capacidad de estos instrumentos de comercio internacional de cumplir con los fines del Estado Social de Derecho. Los resultados de la aplicación de tratados de libre comercio han sido negativos para la industria colombiana.

A continuación un análisis con cifras de la Superintendencia de Sociedades[19]:

“Los flojos resultados del sector manufacturero se deben al rezago tecnológico de las empresas y a los TLC que “no han permitido que la industria se potencialice”, revela un informe de la Superintendencia de Sociedades, sobre el comportamiento de mil empresas de la producción nacional.

Precisa el estudio que “más allá de los problemas de revaluación, existe un ‘rezago tecnológico’ que ha restado productividad a la industria y los Tratados de Libre Comercio (TLC) no han permitido que la industria se potencialice, sino por el contrario ha cobrado las deficiencias que ya tenía”.

Al presentar el resultado de las 1.000 empresas, el estudio de la entidad de control del sector empresarial señala que “la gran apertura al comercio de bienes industriales está ‘inundando’ el mercado local y está afectando la industria nacional”.

Considera el informe que contrario al ambiente de recuperación en la mayoría de los sectores, la industria manufacturera registró una caída del 1,2% el año pasado, mostrando una desaceleración mayor a la registrada un año atrás que fue de 0.7%.

El comportamiento negativo fue promovido por la desaceleración de 15 de sus actividades económicas: edición e impresión y de reproducción de grabaciones cayó 9,9%, preparación e hilaturas; tejedura de productos textiles descendió 8.3%, fabricación de equipo de transporte retrocedió 7,4% y fabricación de papel, cartón y productos de papel y cartón mostró una caída de 6,0%.

El informe dice que transformación de la madera y fabricación de productos de madera y de corcho, excepto muebles cayó 5,8%, curtido y preparado de cueros, productos de cuero y calzado descendió 5,7%, fabricación de productos de caucho y de plástico desaceleró 4,1%, fabricación de tejidos y artículos de punto y

ganchillo y prendas de vestir con descenso de 4,3% y fabricación de productos metalúrgicos básicos (excepto maquinaria y equipo) descendió 3,6%.

Destaca el estudio de la superintendencia de Sociedades que dentro de las actividades que presentaron comportamientos positivos en el sector manufacturero están elaboración de productos de café con un crecimiento de 27,2%, elaboración de aceites, grasas animales y vegetales con una variación positiva de 4,9% y elaboración de productos lácteos con avance de 8,0%.

Se ha probado entonces que la implementación de acuerdos de libre comercio, acentúa la incapacidad del país para desarrollar las potencialidades de la industria. Así mismo, se ha probado que las iniciativas gubernamentales son insuficientes para lograr un nivel de desarrollo de las capacidades empresariales con la dimensión adecuada que permitan superar las asimetrías y por ende, competir en el mercado nacional e internacional.

Las cifras son prueba de la inconsistencia de las hipótesis que han sustentado la política exterior colombiana centrada en la suscripción de tratados de libre comercio.  En otras palabras, esta forma de relacionarse con el comercio global, ha dañado la economía colombiana, en contravía del paradigma según el cual el libre comercio y la inversión extranjera garantizan para Colombia el crecimiento económico y por ende el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

Las evidencias que presentamos, constituyen un insumo adecuado para revisar la tendencia jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Las obligaciones por Colombia y Corea contraídas no son recíprocas aunque sean de imperativo cumplimiento para las dos partes.

Las obligaciones derivadas del acuerdo, facilitan los intereses de inversión y de comercio de Corea pero no generan las mismas posibilidades para Colombia. Colombia, en ningún renglón de la producción representa una amenaza para la producción nacional coreana.

Por el contrario, se reconoció durante el debate conjunto de las Comisiones Segundas de la Cámara de Representantes y del Senado, que la industria colombiana será un sector afectado.

“Tenemos unas dificultades en algunos productos que para nosotros son sensibles, los hemos revisado con mucha calma; uno tiene que ver con las autopartes, lo han manifestado los gremios de las autopartes, obviamente Corea es mucho más competitivo que Colombia en los autopartes, especialmente en todo lo que tiene que ver con la producción de ensamble de vehículos.

Hay un gran problema en el tema de la línea blanca en lo que tiene que ver con la producción de refrigeradores, lavadoras, Corea es muy competitivo; nosotros tenemos algunas industrias colombianas como Haceb, otras que no son colombianas pero que están asentadas, como Mabe, que tienen alguna preocupación por el Tratado; maquinaria, productos químicos, resinas petroquímicas, autopartes y algunos farmacéuticos; las baterías, neumáticos y los pequeños electrodomésticos. (…)[20]

Ni en la exposición de motivos, ni en esta intervención se expresó la razón detallada y documentada que permita afirmar que esos plazos de desgravación sean suficientes para generar condiciones adecuadas de competitividad y que por ende, garanticen la igualdad de condiciones y de competencia entre la producción coreana y la colombiana. La mera existencia de plazos no constituye per sé una garantía de protección y menos aún de reciprocidad.

El mismo ponente, presentó la siguiente proposición:

“Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la

República de Corea”, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.

Los suscritos Senadores en calidad de miembros de la Comisión Segunda Constitucional Permanente y ponentes del proyecto de ley en mención, acompañamos el proyecto de ley aprobatorio del Acuerdo de Libre Comercio con la República de Corea, considerando que este instrumento de comercio exterior presenta beneficios para amplios sectores de la economía colombiana, entre otros el agrícola, ganadero, avicultor, floricultor y porcicultor.

No obstante lo anterior, y de acuerdo con las conclusiones del foro citado y realizado por los suscritos Senadores el pasado 24 de noviembre, en las instalaciones de la Comisión Segunda del Senado de la República se evidenció que la aprobación de este Acuerdo Bilateral podrá afectar a otros sectores de la industria nacional, sectores de autopartes, automotriz, metalúrgica, plásticos y el denominado sector de línea blanca (refrigeradores, congeladores y pequeños electrodomésticos); han manifestado a esta Comisión sus preocupaciones frente al Acuerdo.

En razón a lo anterior, solicitamos que el Gobierno Nacional cumpla con los siguientes puntos:

1. La formulación de un plan de apoyo económico e industrial que permita fortalecer a estos sectores para que puedan ser competitivos de cara al libre comercio con Corea. En este sentido, solicitamos considerar medidas tales como:

a) La revisión de incentivos tributarios a las empresas que produzcan y comercialicen estos productos;

b) El pago por parte del Gobierno Nacional a los practicantes del Sena que por ley deben contratar las empresas de estos sectores;

c) Incentivos de inversión en tecnología e investigación;

d) Medidas de reducción, de costos internos y logísticos.

2. La realización de un estudio detallado sobre el impacto nacional y regional del acuerdo en términos de empleo, pequeñas y medianas empresas, inversión extranjera directa, cadenas productivas y en los cambios institucionales requeridos en las medidas fitosanitarias que permitan una exportación idónea.

Solicitamos que este estudio nos sea entregado como insumo para la realización de la ponencia para segundo debate.

3. La asesoría integral de un experto en comercio internacional, para facilitar la inserción efectiva y competitiva de las empresas colombianas en el mercado asiático.

4. La acumulación de puntos por calidad de productos en el proceso de oferta de bienes, de las industrias afectadas al Estado en los procesos de contratación.

5. La creación de una comisión de seguimiento a la implementación del Acuerdo en donde participa el Congreso de la República que permita verificar los efectos del mismo sobre el empresariado, la producción, el empleo y la economía colombiana.

Finalmente, solicitamos que el Gobierno nos aclare en qué sentido se expedirá la reglamentación del tratado.

Óscar Mauricio Lizcano, Senador de la República, coordinador ponente. Honorable Senadora Nidia Marcela Osorio Salgado, Senadora de la República. Honorable Senador Carlos Fernando Galán Ponente. Honorable Senadora Thania Vega de Plazas.”[21]

Otra proposición referente a la industria fue presentada en los siguientes términos[22]:

“Hace uso de la palabra la Senadora Paola Andrea Holguín Moreno:

Buenos días, Presidente y todos los miembros de la Comisión Segunda. La postura desde el Centro Democrático siempre ha sido muy clara en la necesidad de la promoción de la inversión grande, mediana, pequeña, nacional y extranjera, en la necesidad de la apertura de mercados y la generación de empleo de calidad. Sin embargo, tal como lo hemos manifestado a miembros de nuestras Comisiones y al propio Gobierno nacional, frente al actual Tratado de Libre Comercio con Corea, nos surgen algunas preocupaciones. La primera

de esas preocupaciones tiene que ver con que uno tiene que estudiar los Acuerdos de Libre Comercio en el Marco de la realidad económica que vive el país y el mundo. Nosotros en estos momentos estamos ad portas de una Reforma Tributaria que va a golpear gravemente al sector empresarial y que podría tener consecuencias para un sector industrial que viene retrocediendo en los últimos años.

Nos preocupa además el impacto que el Tratado de Libre Comercio puede tener, específicamente en el sector automotriz, autopartes y electrodomésticos, línea blanca, marrón y pequeños electrodomésticos. Además, nos preocupa que nosotros tenemos la necesidad de fomentar y proteger el empleo de calidad. El sector automotriz en Colombia si bien representa el 0.6% del empleo industrial, también es cierto que directamente son 23.000 empleos y 100.000 indirectos. En esa medida podría llegar a ser si no se toman las medidas pertinentes, mucho más fácil estar importando para vender ahorrándose un 10 o 12% que representa el ensamble en Colombia.

También nos preocupa el sector de electrodomésticos. En Colombia hay nueve empresas que se dedican a este sector y representan 9.000 empleos directos y 200.000 empleos indirectos. Cuando uno analiza por ejemplo la paridad de poder adquisitivo, se da cuenta que en Colombia los productos son 42% más caros que en Corea; vemos también un problema con el costo de las materias primas y los insumos que los importados tienen que pagar aquí, unos aranceles que terminándolo poco competitivo. Adicionalmente, a nosotros nos importa mucho este Tratado de Libre Comercio y el tema de Asia Pacífico; de hecho, este Acuerdo se inició el proceso de negociación en el 2009, durante el gobierno del ex-Presidente Álvaro Uribe, pero es necesario tomar medidas, porque muchos de esos países del Pacífico subsidian, dan préstamos y aportes directos en dinero para infraestructura, para incentivos a la exportación; en eso nosotros tenemos que dar garantías a las empresas colombianas.

Otra cosa importante para nosotros es mirar cómo de verdad el país puede aprovechar este Tratado de Libre Comercio, teniendo en cuenta que la realidad lo que nos muestra es que nuestra relación es deficitaria con Corea desde el 2009. El mercado de Corea en un sector que para nosotros es muy importante como el sector agroindustrial, nosotros hemos visto que desde la SAC, los cañicultores, Fedegán, hay una apuesta por este Tratado; pero es muy importante darles garantías, porque ustedes saben que en ese tema de agroindustria, Corea hoy le está comprando más del 90% de los productos a cuatro países básicamente, que son Nueva Zelanda, Estados Unidos, Australia y China.

En esa medida, nosotros necesitamos dar garantías a nuestros sectores, además porque cuando uno revisa por ejemplo el Acuerdo que tiene Corea y China, vemos que se demoraron ocho años para llegar a un acuerdo en los protocolos sanitarios; esos son temas que nos tienen que llamar a la reflexión en la implementación de este Acuerdo. Además, la preponderancia que tiene un sector como el minero para Corea. En ese sentido, nosotros hoy en Colombia estamos enfrentando una dificultad en ese sector, al que también es muy importante brindarle atención. Después de escuchar varios sectores, agroindustria a empresarios de nuestra región: Haceb, Sofasa, desde el Centro Democrático nosotros tenemos una proposición; en conversaciones que hemos sostenido con la Ministra de Comercio, el ex-Presidente Álvaro Uribe Vélez propuso un offset, especialmente para los sectores automotriz, autopartes y electrodomésticos que serían los más golpeados con este acuerdo. La Ministra nos comentó que el Gobierno coreano ya emitió una carta, un compromiso diplomático; para nosotros es muy importante que eso no se quede en un canto a la bandera, que el compromiso sí se traduzca en herramientas que permitan blindar este sector.

Adicionalmente, consideramos que hoy más que nunca por la situación que está viviendo el país, es necesario que se garantice una verdadera política de desarrollo industrial, que debe ser un pilar prioritario dentro del Plan de Desarrollo 2015-2018. En esa medida y teniendo en cuenta esos elementos y unos puntos que señalaron como neurálgicos los sectores con los que venimos sosteniendo reuniones desde hace varias semanas, nosotros tenemos una propuesta de 14 puntos que no sé si esta proposición la leería el Secretario, o la ponemos en consideración directamente.

Por último, para nosotros sería importante acompañar la propuesta que se ha hecho acá, de declarar sesión informal para escuchar a algunos sectores; a nuestra oficina llegaron cartas de las Centrales Obreras de Trabajadores, la ANDI, del Grupo Proindustria y de ACOPI, todas estas cartas tienen algunos elementos que es importante poner en la mesa del debate de este Acuerdo. Si bien aquí ya se ha dicho que este Acuerdo se ha debatido en el Congreso, sí se debatió, pero con otro Congreso. Este nuevo Congreso también quiere escuchar a estos sectores, estaban programados tres foros, de los tres solo se realizó uno, el de Bogotá.

Nosotros sí de manera muy respetuosa acompañamos y planteamos la necesidad de escuchar de manera informal estos sectores, y ponemos en consideración una proposición desde el Centro Democrático que garantice que se va a materializar el offset; se va a desarrollar la política de promoción industrial desde el Plan de Desarrollo, con el fin de poder. Adicionalmente, tenemos un punto, que en los próximos cuatro años no se firmen más Tratados de Libre Comercio. Nosotros hacemos esto con el fin de poder implementar con éxito los Acuerdos que ya ha suscrito Colombia, para poder preparar nuestro aparato productivo a los desafíos de la economía global, buscando que de verdad se dé una promoción a la industria, para que venga más inversión y eso se traduzca en empleo de calidad. Dejo en manos de la Mesa Directiva nuestra proposición. Gracias.

Se puede concluir que el éxito del tratado para el sector industrial está condicionado a la adopción y puesta en marcha de medidas legislativas de distinto orden. O dicho de otra forma, si el Gobierno colombiano no cumple con los pedidos realizados en este debate, los puestos de trabajo generados por los sectores productivos aludidos van a colapsar. No es una especulación. No es un juicio a priori.

Por el contrario, las obligaciones que contrae Colombia para favorecer la inversión y el ingreso al país de productos coreanos, a partir del perfeccionamiento del tratado suscrito, distan en su talante jurídico de los compromisos solicitados al Gobierno en el debate parlamentario. En este sentido, y contrario al derecho constitucional a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, las y los productoras-es de Colombia no gozarán de los mismos derechos sus pares de Corea. Mientras que los-as nacionales tienen apenas con la expectativa de que el Gobierno diseñe y aplique una política pública que les permita mantener su vida jurídica y económica y además competir en los mercados nacionales e internacionales, las y los productores de Corea, contarán con un instrumento vinculante para nuestro país. Es decir, mientras que el riesgo para la industria tendría soporte en una ley, las posibilidades de poder enfrentar el riesgo es apenas una intención informal del gobierno actual, con lo cual se deduce el desequilibrio en desfavor de los intereses nacionales y la prosperidad para el pueblo colombiano, y la ausencia de reciprocidad y equidad en las relaciones comerciales entre los dos países.

En otras palabras, la situación de equilibrio y reciprocidad no es cierta al momento de comprometer la responsabilidad jurídica internacional del Estado colombiano, como sí lo son los riesgos ya documentados para el sector industrial. Por lo tanto, lo dado que la expectativas de garantía de los derechos de la población colombiana son inciertas, y por el contrario, los riesgos son ciertos, a la luz de la Constitución Política sólo es procedente la declaratoria de inconstitucionalidad del acuerdo de libre comercio suscrito con Corea y de su ley aprobatoria, Ley 1747 de 2014.

El derecho al trabajo (art. 25 C.P.), a la igualdad (art. 13 C.P.), a la propiedad (art. 58 C.P.), no pueden ser puestos en riesgo cuando existen evidencias ciertas y probadas de su afectación negativa por la consolidación de una relación comercial y de inversión en situación de desequilibrio e inequidad.  Por lo tanto, solicitamos la declaratoria de inconstitucionalidad del articulado de la Ley 1747 de 2015 y del Acuerdo de Libre Comercio entra la República de Colombia y la República de Corea.

Como ya se mencionó, un día antes de realizarse el debate en plenarias del acuerdo de libre comercio y los proyectos de su ley aprobatoria en Senado y Cámara, es decir, el día 15 de diciembre fue expedido el Decreto 2593 “Por medio del cual se dictan medidas para fomentar los sectores de Línea Blanca, Línea Marrón, pequeños electrodomésticos y autopartes”. El Decreto identifica la competencia del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural para su expedición como Ministro Delegatario, en los términos del Decreto 2535 de 2015 del Presidente de la República. No obstante lo anterior, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural no firma la disposición. Las firmas que suscriben el Decreto 2593 son las del Ministro de Hacienda y Crédito Público y las de la Ministra de Comercio, Industria y Turismo.

En los considerandos se reconoce que los sectores mencionados frente a los “ retos derivados de la ampliación del libre comercio en el marco de los acuerdos derivados de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la suscripción de Tratados de Libre Comercio con otros Estados.”

Las medidas allí contenidas son genéricas y se limitan a reproducir competencias constitucionales y legales de las autoridades que tendrían competencias para desarrollarlas. A diferencia de los listados de desgravación que favorecen a la industria coreana y que hacen parte del Acuerdo de Libre Comercio y de su ley aprobatoria, no se precisan los plazos para su ejecución, como tampoco se establecen mecanismos concretos de exigibilidad en favor de las y los productores colombianos que tengan siquiera similar alcance a lo previsto para la solución de controversias Inversionista-Estado en las normas cuya inconstitucionalidad solicitamos y que detallaremos más adelante.

Algunos ejemplos de lo que esboza la norma como acciones idóneas para garantizar la competitividad de estos renglones de la industria colombiana:

1. Control de aduanas.
2. Creación de Centros de Investigación, Innovación y Tecnología para el sector industrial.
3. Estudio de medidas y mecanismos para facilitar el acceso a materias primas incluyendo un análisis de aranceles y la devolución de tributos arancelarios para la importación de materias primas en los sectores de Línea Blanca, Línea Marrón, pequeños electrodomésticos y autopartes. Hasta el momento no se conoce el resultado de dicho estudio a pesar de que fue la única medida a la cual se le fijó un plazo: 60 días a partir de la vigencia del Decreto.
4. Gestión ante las autoridades competentes para la realización de programas especiales de formación laboral y competencias productivas.
5. Diseño y puesta en marcha de programas de crédito y acceso a financiamiento para los sectores de Línea Blanca, Línea Marrón, pequeños electrodomésticos y autopartes, ofreciendo condiciones de plazo y tasa que estimulen la inversión en transformación tecnológica e industrial, la innovación, capital humano y acceso a mercados.
6. Diseño e implementación de la campaña de educación al consumidor denominada “CREADO EN COLOMBIA “, la cual brindará pedagogía sobre los productos industriales creados en el país, con el fin de generar empleo, desarrollo, innovación y competitividad.

Este decreto dista mucho de responder a la dimensión de la amenaza real para los sectores identificados contenida en el Acuerdo de libre comercio suscrito con Corea. Ni siquiera este decreto responde a las preocupaciones y propuestas que expresaron varios congresistas en la sesión conjunta de las comisiones segundas de la Cámara de Representantes y del Senado de la República.

Y dado que una de las propuestas allí mencionadas fue que las políticas de fomento de la industria formaran parte del Plan de Desarrollo, vale la pena informar a la Corte Constitucional, que el proyecto de ley que se discute actualmente en el Congreso para ser adoptado como Plan Nacional de Desarrollo para el cuatrienio 2014-2018, no contiene ningún lineamiento, acción o estrategia orientada al desarrollo de la industria colombiana.

El reconocimiento de la existencia de un sector productivo en riesgo, obliga al Estado a conjurarlo, so pena de discriminar a dicho sector o marginarlo de la vida económica, lo que abiertamente vulnera la aplicación del principio de protección de grupos discriminados o marginados, como una garantía de aplicación efectiva y eficaz del derecho a la igualdad. (Art. 13 C.P.).

En este contexto, el acuerdo de libre comercio y su ley aprobatoria, en lugar de ser una herramienta para lograr la prosperidad y el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho (art. 2, 9, 226, 227 C.P.), vulnera el derecho a la igualdad de las y los productores industriales al incorporar al ordenamiento jurídico colombiano normas que acentúan sus desventajas en la competencia comercial internacional frente a las-os productoras-es coreanas-os.

Parámetros del análisis de constitucionalidad

La sentencia C-608-10, que declaró la constitucionalidad del tratado de libre comercio con Canadá, recogió antecedentes jurisprudenciales sobre el control previo y automático sobre los acuerdos internacionales, en los siguientes términos:

“A decir verdad, los instrumentos internacionales de comercio suelen ser negociados por los Estados bajo unas determinadas circunstancias económicas, las cuales pueden cambiar drásticamente,afectando el equilibrio primigenio entre las obligaciones y los deberes asumidos entre los contratantes, e incluso, comprometiendo el cumplimiento del tratado. De allí que, en el derecho interno, la declaratoria de exequibilidad del tratado internacional se funde igualmente en un examen apriorístico acerca de los contenidos y alcances de las cláusulas convencionales, juicio que puede cambiar conforme se perciban, con el tiempo, los efectos prácticos de la aplicación del instrumento internacional, siendo posible constatar, por el juez constitucional, la eventual existencia de esos cambios fundamentales en las circunstancias que afectan la eficacia del tratado internacional. De hecho, una de las características de los controles abstractos de constitucionalidad, es la ausencia de elementos fácticos, de aplicación concreta, lo cual le impide a la Corte tomar una decisión plena con todos los elementos de juicio. De allí que la decisión de la Corte se apoya en los elementos de juicio con que cuenta en el momento (intervenciones ciudadanas, concepto de la Procuraduría, condicionamiento a futuras leyes de desarrollo, a regulaciones por decreto, a contratos, etcétera).

Todo lo anterior conduce a señalar que, en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al tratado sea a priori, por cuanto su efectiva adecuación con la Constitución se verificará en la práctica. De allí que, sea dable afirmar la existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del tratado, con base en el principio in dubio pro legislatoris. (…) (se subraya)

El análisis que ha de hacer la Corte Constitucional sobre la idoneidad del acuerdo de libre comercio suscrito con Corea para ajustarse a los preceptos constitucionales que definen el alcance de las facultades del Presidente como director de las relaciones internacionales, puede afirmarse, contrario a la cita anterior, que no es a priori. Todas las autoridades competentes en el perfeccionamiento de este acuerdo tienen ya evidencias fácticas de las consecuencias y efectividad de este tipo de instrumentos para lograr los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

Hemos documentado la existencia de varios elementos fácticos: 1) la asimetría de las economías de Colombia y Corea, 2) el perjuicio generado por el TLC que suscribió Colombia con Estados Unidos a la economía en general y particularmente a la industria pasados tres años de su entrada en vigencia, 3) la situación de debilidad de sectores industriales que enfrentarán la competencia desigual e inequitativa por la importación de productos altamente subsidiados en los países de origen, 4) la ausencia de políticas estatales eficaces que soporten los evidentes riesgos que de las normas en estudio tienen para el sector industrial, 5) la ausencia de pruebas sobre la oferta exportable colombiana que sirva de fundamento a las expectativas de crecimiento de las exportaciones.

Por lo tanto, no es dable aplicar la presunción del in dubio pro legislatoris puesto que estos elementos fácticos son elementos ciertos, no meras hipótesis u opiniones. No sobra recordar, además, que el trámite legislativo del tratado estuvo marcado por el “mensaje de urgencia” que restringió la amplitud y profundidad del debate, como puede observarse en la Gaceta 51.

En conclusión, los elementos fácticos que probamos, son fundamento de nuestra petición de declarar la inconstitucionalidad del Acuerdo de libre comercio suscrito con Corea y la Ley 1747 de 2014.

II. Contradicciones normativas

Solución de controversias Inversionista-Estado.

El Capítulo Octavo del Acuerdo regula el tema de Inversión. En su Sección B, particulariza lo referente a la Solución de controversias inversionista-Estado, a través de los artículos 8.16 a 8.27 se reglamenta en detalle, estableciendo un procedimiento de justicia por fuera del sistema judicial colombiano, al cual tienen acceso exclusivamente las o los inversionistas de Corea.

Sistemas similares de solución de controversias han sido declarados constitucionales por la Corte Constitucional en sentencias como la C-570-2008, C-608-2010, y particularmente la sentencia C- 442 de 1996 declaró exequible el texto del “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros Estados”, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965, mediante el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, instancia internacional competente para solucionar las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados Partes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje.

El fundamento de la constitucionalidad de este mecanismo se puede sintetizar en lo expresado en la sentencia C-608-2010:

“Así las cosas, la Corte considera que los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados se ajustan a la Constitución por cuanto son conformes con los principios de solución pacífica de diferencias del actual derecho internacional económico, en los términos del artículo 9 Superior.”

ACOPI Bogotá-Cundinamarca considera que este sistema de solución de controversias inversionista-Estado, aplicable para los conflictos que puedan llegar a suscitarse entre inversionistas de Corea y el Estado colombiano, vulnera el derecho a la igualdad (art. 13), pues no tenemos acceso a este sistema, sino exclusivamente a las instancias y procedimientos de la jurisdicción colombiana.

Podría afirmarse que la igualdad para inversionistas colombianos se da en la medida en que podrían usar este mecanismo en los conflictos que puedan enfrentar con el Estado coreano. Pero no es el centro del debate jurídico que se plantea, pues en Colombia se pueden presentar conflictos entre inversionistas colombianos y el Estado colombiano.

Este mecanismo preferente para los nacionales del otro Estado parte del Acuerdo de libre comercio, no es coherente con la cláusula de trato nacional del mismo acuerdo, artículo 8.3[23], que impide al Estado colombiano desarrollar políticas específicas que privilegien o protejan a las inversiones y personas nacionales (naturales y jurídicas).

El estudio constitucional no puede basarse exclusivamente en que el mecanismo de solución de controversias sea pacífico. Existen otras normas constitucionales que se ven vulneradas:

El sistema privado de solución de controversias por medio de tribunales “inversionista-Estado” viola diversas disposiciones constitucionales al establecerse como mecanismos permanente de

solución de controversias sobre inversiones. Este sistema “desconoce la prohibición superior que los particulares sean investidos permanentemente de la función de administrar justicia en condiciones de árbitros (art. 116 superior); las facultades esenciales del poder judicial (art. 228 superior), particularmente la autonomía e independencia judicial (art. 230 superior);  el principio de soberanía al desaparecer la subsidiariedad característica de las jurisdicciones no estatales; el principio de la primacía del interés general sobre el particular (arts. 1, 58 y 366 CP); el derecho al debido proceso (art. 29 CP) y el derecho a la igualdad (art. 13 CP).

Cuando el Estado acepta resolver las controversias ante tribunales internacionales de arbitramento, se obliga a renunciar a otros mecanismos de solución de controversias tanto nacionales como internacionales. Se limita la posibilidad de resolver los asuntos internos de manera soberana antes de ser juzgado por tribunales supraestatales. Los jueces ya no están sometidos solamente al imperio de la ley sino a las decisiones de árbitros privados. Igualmente, el Estado y sus funcionarios gozan de menos garantías en el tribunal internacional que las que tendrían en la jurisdicción nacional. Además, los tribunales al funcionar en el ámbito privado implican que no son conducidos por el principio de prevalencia del interés público. Están privados de todo control ciudadano que atenta contra el principio de publicidad. Puede tener efectos discriminatorios en su aplicación en relación con el acceso privilegiado a la justicia ya que si bien los nacionales no son titulares de los derechos sustanciales contenidos en la primera parte del Capítulo de inversiones, en la práctica pueden presentarse acciones similares del Estado con efectos dañinos similares, pero que reciben una solución judicial diferente y más beneficiosa para el inversionista extranjero que para el nacional.[24]

El Estado colombiano empieza a preocuparse por algunos de los riesgos que tiene el arbitramento cuando se trata de proteger los intereses públicos.  A continuación algunas reflexiones sobre la Directiva Presidencial No. 004 de 2014 sobre “POLITICAS EN MATERIA ARBITRAL”: